当回避以契约自由遮蔽正义

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霸王合同是消费者对格式合同明显不公平的形象表达。霸王合同泛滥的主要原因是一些经营者、监管者和司法机关的盲目，片面强调合同自由而忽视合同正义。即使谈到合同自由，他们也只强调形式上的合同自由，尤其是消费者和经营者之间的签约自由，而忽略了实质上的合同自由。似乎契约精神的全部内容是契约自由，不包括契约正义。 当经营者将单方面起草的格式合同交给消费者签字时，消费者被剥夺了起草合同的权利和相互谈判的自由。很难避免合同内容成为运营商增强自身能力和损害消费者利益的手段。消费者在签署霸王合同时似乎是自由的，但是当他们不能有效地识别合同陷阱时，即使他们签署了，也很难反映他们的真实意思。在市场经济体制不完善、竞争不充分的条件下，很容易为霸王条款的盛行提供制度温床，侵害消费者权益，扭曲市场资源配置。事实上，市场经济的现代契约精神包括三个要素:契约自由、契约正义和严格遵守契约。其中，契约自由鼓励市场创新，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，不仅反对强买强卖，而且反对政府对市场微观活动的任意和过度干预。契约正义强调双方权利和义务的平等，鼓励平等和公平的交易，提倡平等和互利的精神，反对强势市场参与者的欺凌。严格遵守合同强调合同的有效性和神圣性，强调有效合同等同于有效法律，鼓励当事人诚信履行合同，反对当事人违约和失信。这三个要素同等重要，互不相同，缺一不可，相辅相成。 与发达的市场经济国家相比，它们不仅坚持契约自由，而且弘扬契约正义，注重追求当事人权利义务的实质公平。我国现行立法存在契约自由依赖性，形式契约自由侵蚀实质契约自由和契约正义的现象。现实中，行政控制的滥用忽视了契约自由，霸王契约忽视了契约正义，契约被严格遵守而没有承诺的现象都是严重而普遍的。例如，《物权法》第76条第2款规定:“对俱乐部和车库的所有权有约定的，应当按照约定；没有约定或者约定不明确的，属于业主所有，但建设单位能够证明其所有权的除外。这似乎尊重开发商和业主之间的合同自由，但分散的业主和财大气粗的开发商之间的谈判地位并不平等。立法者赋予的契约自由往往被开发商滥用，进而成为与虎谋皮的梦想，导致契约正义无法实现，真正的契约自由往往沦为形式。鉴于不完善的市场经济体制和不充分的竞争，合同自由容易被滥用，合同正义容易被践踏，建议立法者进一步弘扬合同正义精神，促进合同自由在形式和实质上、合同自由和合同正义的有机统一。为了维护合同的公正性，建议将1993年《消费者法》第24条中关于格式合同的规定修改为:经营者在制定格式条款时，应当按照公平和诚实信用的原则确定经营者和消费者的权利和义务。在制定格式条款前，经营者应在网站或新闻媒体上公布格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见；不予采纳的，应当以书面形式公开说明不予采纳的理由；经营者不解释或者解释的理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。为尊重消费者知情权和选择霸王合同的权利，经营者应提醒消费者注意商品或服务的数量、质量、价格或成本、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等消费者非常感兴趣的内容，并根据消费者的要求给予书面和口头说明。同时，建议立法者完善监管部门对格式合同的行政审查和纠正机制，引入公开听证程序，积极发挥行政指导作用，督促格式合同提供者见思启。为了督促监管当局努力管理，建议增加监管松懈的责任。为了杜绝纵容和纵容成员企业忽视利润的短视现象，防止行业规则引发霸王条款，如果行业协会制定的行业规则限制了消费者的权利和义务，就必须举行听证会，认真听取当地消费者协会和消费者的意见。仲裁机构和人民法院应及时确认霸王条款无效，公众和媒体有权对霸王合同现象进行监督。

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